作者：余裕武、黎清锡丨知识产权领域

来源：广悦律师事务所

问题提出：某公司开发并发行了一款针对Steam平台的电子游戏，但其近日发现国内某网站/平台提供的一款运行于安卓平台的电子游戏，无论是游戏名称、游戏角色，还是游戏画面、游戏音效，均与该公司的电子游戏完全一致，故某公司认为其电子游戏被他人擅自“移植”了，欲提起诉讼进行维权。

一、何为电子游戏“移植”

电子游戏“移植”，是指将一款电子游戏从原先的运行环境中，迁移到另一个新的运行环境（如Steam平台迁移到安卓/iOS平台、Xbox平台迁移到Steam平台），并使电子游戏重新运行的代码改造活动。

电子游戏“移植”追求的目标之一是“原汁原味”，使玩家在不同平台上都能“无感”玩到同一款电子游戏，然而，电子游戏“移植”因不同平台所支持的开发程序、游戏引擎存在较大差异，无法原封不动地进行搬运，如一款Steam平台的电子游戏要“移植”到安卓平台，需要对电子游戏中原先针对Steam平台特别设置的如Steam账号验证、键盘鼠标/手柄适配等代码进行删除，然后变更为适配安卓平台（如三星、小米、OPPO等）的账号登录验证、手势操作等代码。由此可知，虽然电子游戏在“移植”前后的游戏名称、游戏角色、游戏运行画面和音效等可以保持一致，但是从代码层面来看，“移植”前后的电子游戏已无法达到100%相同。

二、诉讼维权策略

回到本文问题，针对他人未经许可，擅自“移植”电子游戏的行为，著作权人或者其授权主体（以下统称“电子游戏权利人”）可以基于如下因素考虑诉讼维权策略。

（一）作品类型

1、计算机软件

《计算机软件保护条例》第二条和第三条第（一）项规定，计算机软件是计算机程序及其有关文档，其中的计算机程序，指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

显然，由众多代码编写而来的电子游戏，其本质上就是计算机软件，因而电子游戏权利人可以将其起诉的权利基础明确为电子游戏的计算机软件著作权。

2、视听作品

2020年11月修改通过的《著作权法》在第三条第（六）项中以“视听作品”取代了原先的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，虽然《著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定尚未就此修改作出相应变更，但考虑到《著作权法》的作品类型是依据作品的表现形式予以区分，所以著作权法意义上的视听作品，应是指由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。[1]

由此可知，电子游戏运行产生的整体画面是由开发者为玩家预设的可以选择的多种带有伴音的联系影像画面，反映了开发者的构思，体现了开发者的创造性劳动，应认定属于《著作权法》规定的视听作品。

值得注意的是，关于电子游戏属于何种作品类型，《著作权法》及司法判例尚未有明确认定，因此，电子游戏权利人在起诉时，既可以选择主张电子游戏构成计算机软件，也可选择以视听作品作为权利基础进行主张，至于最终选择何者，还应结合具体案件事实、诉讼便利、电子游戏知名度、电子游戏历史维权情况等综合考量。

（二）权利内容

根据《著作权法》第十条，著作权包括4项著作人身权、12项著作财产权以及1项“应当由著作权人享有的其他权利”，在未获授权实施的电子游戏“移植”行为中，行为人可能会落入到电子游戏权利人如下权利内容中。

1、修改权

《著作权法》第十条第一款第（三）项规定，著作权的修改权是指修改或者授权他人修改作品的权利。《计算机软件保护条例》第八条第一款第（三）项规定，软件修改权是指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。

如前所述，电子游戏“移植”本质上是一种代码改造活动，必定涉及电子游戏代码的增补、删除等修改动作，落入到修改权范围内。电子游戏的数据、运行、设置等代码的修改主体应是电子游戏权利人，他人未经授权进行电子游戏“移植”，将侵害电子游戏权利人享有的修改权。

当然，主张行为人侵犯修改权，是基于电子游戏权利人主张电子游戏构成计算机软件，倘若选择以视听作品作为权利基础进行诉讼维权，那么基于电子游戏在“移植”前后的运行整体画面相同的原因，电子游戏权利人的该项主张将可能不获得法院支持。

2、复制权

《著作权法》第十条第一款第（五）项规定，著作权的复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项规定，软件复制权即将软件制作一份或者多份的权利。

从电子游戏“移植”过程和内容来看，若要达到电子游戏的“原汁原味”，则行为人修改的内容就无法达到著作权法意义上的独创性，无法形成新的电子游戏，这意味着“移植”后的电子游戏仍为“移植”前的电子游戏的复制件。行为人将“移植”后的电子游戏上传到网站/平台进行宣传、销售，即在网站/平台的服务器固定电子游戏复制件的行为构成复制，该行为侵害了电子游戏权利人所享有的复制权。

3、信息网络传播权

《著作权法》第十条第一款第（十二）项规定，著作权的信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《计算机软件保护条例》第八条第一款第（七）项规定，软件信息网络传播权以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。

行为人将“移植”后的电子游戏上传到网站/平台并提供给公众进行下载，使公众可以获取到电子游戏复制件，该行为侵犯了电子游戏权利人所享有的信息网络传播权。

三、结语

综上所述，根据《著作权法》及相关法律法规，行为人未经许可，擅自将他人享有著作权的电子游戏进行“移植”，将构成著作权侵权。针对电子游戏“移植”侵权行为的诉讼维权策略，需要电子游戏权利人或者其委托代理人针对案件具体情况，以首先明确其电子游戏以何种作品类型主张，然后再根据作品类型确认具体的著作权权利内容进行维权。

注释：

[1]上海知识产权法院在（2022）沪73民终270号案中作出同样认定：“视听作品是指一系列有伴音或无伴音的画面，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”

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