以案说法：通过会销、夸大的形式吸引老年人购买保健品的行为认定

【案件基本信息】

(2023)鲁1103刑初240号

案由：虚假广告罪

2020年下半年，被告人何某找被告人吴某某商议合作成立公司销售保健 品，二人确定以会销方式销售某胶囊。

2020年11月，何某注册成立某商贸有限公司并负责公司运营、招商销售， 吴某某担任宣传视频讲师，何某分得公司利润的40%,吴某某分得60%。后何 某又找来被告人唐某某从事产品招商销售，承诺拿出自己的部分利润给唐某某。 吴某某另外还抽取公司销售某胶囊回款额的6%作为讲师提成。

2021年年初，吴某某录制了含有虚假、夸大某胶囊产品背景、功效等内容 的宣传视频。被告人高某某根据吴某某录制的视频形成相对应的话术、培训资 料、宣传资料。被告人高某某、杨某、秦某等督导组工作人员根据公司安排给经销商发送宣传视频和话术、培训资料等，并具体指导经销商销售，最终由门 店经销商给到店老年人播放宣传视频并配合宣传话术、试吃活动，吸引老年人 购买。

被告人何某等人进购某胶囊的价格为130元一套，加上赠品成本共计 405元至455元，以700元至800元不等的价格向下级经销商销售近3万套，并确定门店销售价格为2800元一套。 被告人秦某共计指导销售某胶囊至少774套；被告人杨某共计指导销售某 胶囊至少396套。被告人吴某某分得讲师提成1695637.86元、公司利润300万 元，被告人何某分得公司利润125万元，被告人唐某某分得公司利润65万元。 被告人高某某非法获利6万元，被告人秦某非法获利4万元，被告人杨某非法 获利3万元。案发后，各被告人均已退缴违法所得，被告人吴某某取得部分老 年人谅解。

【案件焦点】

录制夸大、失实保健品背景及功效的宣传视频，授意安排、培训指导下级 经销商利用该视频，并采用会销形式吸引老年人购买保健品的行为如何定性。

【法院裁判要旨】

山东省日照市岚山区人民法院经审理认为：被告人何某、吴某某、唐某某、 高某某、秦某、杨某违反国家规定，利用广告对销售商品作虚假宣传，情节严 重，侵犯了广告市场管理秩序和不特定消费者的合法权益，应以虚假广告罪追 究刑事责任。被告人何某、吴某某、唐某某、高某某构成自首，被告人秦某、 杨某具有坦白情节，依法均可以从轻处罚。被告人高某某、秦某、杨某在共同 犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻处罚。被告人唐某某、秦某、 杨某认罪认罚，依法可以从宽处理。

各被告人均已退缴违法所得，被告人吴某 某取得部分老年人谅解，均可酌情从轻处罚。据此，山东省日照市岚山区人民 法院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条，第二十五条，第二十六条 第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十六条 及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第七十六条、第二百零一条之规定，作出如下判决：

一 、被告人何某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民 币40万元；

二 、被告人吴某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人 民币80万元；

三 、被告人唐某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人 民币15万元；

四 、被告人高某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二 个月，并处罚金人民币2万元；

五 、被告人秦某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金 人民币1万元；

六 、被告人杨某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金 人民币1万元。

案件宣判后，判决已生效。

【案件评述】

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑 事案件适用法 律若干问题的解释》第十九条规定，违反国家规 定，利用广告对保健食品或者 其他食品作虚假宣传，符合《中 华人民共和国刑法》第二百二十二条规定的， 以虚假广告罪定 罪处罚；以非法占有为目的，利用销售保健食品或者其他食品 诈骗财物，符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定 的，以诈骗罪定 罪处罚。

本案处理的重点在于被告人罪名认 定的问题，该行为系构成诈骗罪还 是虚假广告罪。 个别不法商家为了营利不择手段，尤其是保健品销售领域问 题较为突出。 本案中，被告人何某等人通过制定营销模式、录 制宣传视频，将不具有防病、 治病功能的保健品吹嘘成能够治疗癌症、肿瘤、心脑血管疾病、帕金森、脑梗、 疝气等疾病的 产品销售给老年人。本案存在如下观点。

第一种观点认为构成诈骗罪。理由是：何某等被告人通过录 制虚构产品功效的视频广告和特定话术，让老年人相信某商贸有限公司的保 健品具有治疗疾 病的功能，从而达到将保健品销售给特定群 体的目的，被害人基于对被告人上 述虚构事实的欺骗行为产 生了错误认识，以为交付财物购买保健品能治疗疾病， 符合诈 骗罪的构成要件，应当定性为诈骗罪。

第二种观点认为构成虚假广告罪。理由是：何某等人为增 加从其他公司进 购保健品的销量，录制虚假、夸大产品背景、 功效等内容的宣传广告视频，并 授意安排、培训指导下级经销 商通过免费体验艾灸仪器或赠送面条、鸡蛋方式 吸引老年人进 店，并在店内利用视频授课等方式吸引老年人购买产品，该行 为 系利用广告对商品作虚假宣传的行为，且达到情节严重标准 ，应认定构成虚假 广告罪。

笔者同意第二种观点，理由如下： 虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国 家广告管理规 定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严 重的行为。诈骗罪是指行为人 以非法占有为目的，以虚构事 实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物 的行为。司 法实践中，部分办案人员认为，只要存在虚假宣传销售保健品 或食 品的行为，就应当按照《最高人民法院、最高人民检察 院关于办理危害食品安 全刑事案件适用法律若干问题的解释 》第十九条的规定，以诈骗罪定罪处罚， 笔者认为这种观点是 偏颇的，偏离了该解释的立法本意，办案中要具体分析个 案 是符合虚假广告罪还是诈骗罪构成要件。具体到本案中，笔者 主要从犯罪主 观方面、犯罪客观方面、犯罪客体方面的不同 进行综合分析，认定被告人构成 虚假广告罪。

一是从犯罪客体看，本案侵犯了广告市场管理制度和不特 定消费者的合法 权益，也侵害了被害人财物所有权。诈骗罪 侵犯的是公私财物所有权，虚假广 告罪侵犯的是广告市场管理 制度和不特定消费者的合法权益。本案中，销售门 店利用免费 体验艾灸仪器及免费领取鸡蛋、面条等方式吸引不特定老年消 费者 进店，被告人通过指导门店在老年人体检艾灸过程中通 过播放夸大、失实保健 品背景及功效的宣传视频以及授课方 式吸引其购买产品，这种行为是建立在实质性市场经营、市场交易上的违规宣传行为，既影响了广告市场的健康发展， 扰乱了正常的广告管理秩序，又侵害了消费者的合法权益，因本案各被告人利 用虚假广告宣传销售产品定价较高、获利较大，也侵犯到了被害人财物所有权， 故应结合其主观目的是非法占有还是非法获利、客观行为是虚构事实还是夸大 宣传进行定罪处罚。

二是从犯罪主观方面看，不能认定本案被告人具有非法占有的目的。区分 诈骗罪和虚假广告罪的一个重要要件是行为人主观方面是否具有非法占有的目 的。诈骗罪的成立要求行为人主观上具有非法占有的目的， 一方面表现为行为 人妄图不履行任何义务或者不支付任何对价而占有他人财物，类似于“空手套 白狼”,不存在实质性的市场经营、市场交易；另一方面表现为行为人还逃避 返还骗取的财物，导致被害人的损失无法通过民事、行政途径得到救济。而虚 假广告罪的成立要求行为人主观上具有非法获利的目的，而不具有非法占有的 目的，其本质特征在于公司以刊登或散发虚伪不实内容的广告，使消费者信以 为真，而从事价格与品质不相称的经济交易。

因此，如果行为人主观上仅有非 法营利的目的，不具有非法占有的目的，则不能以诈骗罪定罪处罚。 具体到本案，首先，涉案产品某胶囊并非被告人自己生产的“三无产品”, 而是被告人基于该产品以破壁姬松茸粉、破壁灰树花粉、破壁灵芝孢子粉等为 主要原料且具有保健品生产批号和保健功效这种主观认识，而从其他公司采购 用以销售的产品，被告人并非意图不履行任何义务或支付任何对价；其次，被 告人对该产品作出虚假宣传的目的是促成老年消费者购买产品、达成交易、获 取经营利润；最后，被告人销售过程中允许退货，且未发现被告人阻拦退货或 者设置高门槛退货条件、给被害人主张权利制造障碍的情形，因此不能认定本 案被告人具有非法占有的目的。

三是从犯罪客观方面看，被告人实施的是夸大产品功效的虚假宣传行为而 并非完全虚构事实的行为。区分诈骗罪和虚假广告罪的另一个重要要件是犯罪 客观行为方面是否采用了隐瞒真相和虚构事实的欺骗方法。诈骗罪采用的是隐 瞒真相和虚构事实的欺骗方法，虚构事实的本意是行为人捏造不存在的事实，从而使受害人产生错误认识、获取被害人的信任并使其处分财 产，其虚构的范 围不会局限于对产品本身的质量、性能的吹嘘 ，还包括虚构一切有助于实现其 诈骗目的的事实，如通过虚 假诊疗、伪造检测报告、夸大被害人的身体实际情 况、刻意 营造紧急情况等。

虚假广告罪采取的是利用广告作夸大、虚假 宣传， 针对产品本身的效用虚构了部分事实，其行为的“吹 嘘夸张”并非“无中生 有”,并不能直接从消费者本人的信息 或者其他外部条件驱使消费者进行消费。 具体到本案，首先，涉案某胶囊外包装上印有“蓝草帽”保 健食品的标识 及“保健品不能替代药品”提示语，还明确标注 了本品是由破壁姬松茸粉、破 壁灰树花粉、破壁灵芝孢子粉 为主要原料的保健食品，具有增强免疫力的保健 功能。

某胶囊 出厂成分检测含有粗多糖和三萜类成分，对多种老年疾病具有 一 定的功效与作用。被告人在制作的广告视频中宣称能够治疗 癌症、肿瘤等疾病， 更符合夸大功能、虚假宣传的虚假广告行 为，鉴于部分虚构事实与客观事实有 关联、交叉的关系，不能 将其认定为完全虚构事实的行为。

其次，老年人进店 购买涉案 产品的目的不排除是为了强身健体，并非为了治疗疾病，公安 机关查 找出的几十名被害人，明确陈述患有具体疾病或者为 了治疗疾病而购买的人数 较少；也不排除是因试服有效果而 购买，在案一被害人就是试服改善睡眠后购 买；并且本案案 发不是因为被害人报案，且绝大多数购买者尚未调查，无相关 证据证明被害人是否为根治疾病而购买，进而不能认定老年人是陷入错误认识 而交付财物，因此不能认定被告人采用了隐 瞒真相或虚构事实的欺骗方法进行 诈骗。

综上，本案被告人为增加产品销量，制定营销模式、录制 宣传视频，并授 意安排、培训指导下级经销商针对不特定老年 人群体，利用视频授课等方式对 涉案保健品背景、功效等进行 夸大失实的广告宣传，吸引老年人购买，该行为 系利用广告对 商品作虚假宣传的行为，且达到情节严重标准，应认定构成虚 假 广告罪。