意定监护，破解老年人监护的“后顾之忧”

2025年1月7日，《中共中央 国务院关于深化养老服务改革发展的意见》发布。《意见》提出，畅通老年人获得法律援助、公证服务绿色通道，探索建立老年人意定监护实施机制。

众所周知，任何一项法律制度都包括制定与实施两个必要环节。法律制定也就是立法；法律实施是将国家相关立法在社会生活中具体贯彻落实。监护制度是我国民法的一项重要制度，是指依照法律规定，对未成年人、无民事行为能力或限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其目的是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的一切合法权利，维护正常的社会经济秩序。监护制度，按照其依据不同分为法定监护和意定监护两种；而按照被监护人不同又可以分为未成年人与成年人监护两种。那么，何为意定监护？该如何选择意定监护人？担心监护人贪图被监护人的钱财怎么办？监护人可以收取报酬吗？这些问题厘清既涉及意定监护制度理论创新问题，也关乎意定监护制度良性运行实践。就此，本刊记者专访了山西省委法律顾问，山西省法学会法理学研究会会长，山西大学法学院教授、博士研究生导师史凤林。

记者：什么是意定监护？

史凤林：意定监护既是我国一项法律制度，也是社会服务机制，它通常是相对于法定监护而言的。根据《民法典》33条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。在《民法典》第三十章中进一步具体规定意定监护的合同、意定监护效力、意定监护变更和终止、意定监护人资格、意定监护职责。相对于《民法典》的法定监护制度，意定监护具有下列三个明显特征：

一是监护形成的约定性，即相对于法定监护制度，意定监护是由监护人与被监护人通过协议并以书面合同形式确认形成的；而法定监护是由法律直接规定形成的。二是监护人范围非法定性，即相对于法定监护制度，意定监护人的范围不仅仅限于近亲属，其他个人或组织也可以约定成为监护人；而法定监护人一般是被监护人的配偶、父母、子女或其他近亲属。三是有偿性，即相对于法定监护而言，意定监护的监护人可以有偿从事监护活动。实践中意定监护有偿性表现在两方面：一方面是有的监护人根据合同约定按时领取监护定额报酬；另一方面是监护人根据合同约定在履行被监护人生养死葬的监护责任后，可以获得约定财产。

记者：该如何选择意定监护人？

史凤林：关于如何选择意定监护人问题，依据《民法典》1047条规定，意定监护人的条件包括三个肯定条件与一个排除条件。三个肯定条件分别是：一是意定监护人本人必须具有行为能力，即监护人应具备能够依据个人自由意志实施法律行为和处理社会事务。二是意定监护人无不良行为记录，即监护人本人个人品行和社会诚信没有违法或不道德表现记录；三是意定监护人必须能够履行监护职责，即监护人能够认真负责实施监护行为，维护被监护人合法权益；一个排除条件是，意定监护人不得为同一人同时担任两个以上成年人的监护人。因此，根据《民法典》相关规定，只要符合上述四个法定条件，被监护人与监护人可以自由协商确定监护人条件和资格。

记者：意定监护人有什么职责与权利？

史凤林：关于意定监护人有什么职责与权利问题，依据《民法典》1047条规定，意定监护人职责包括五项：一是必须依照合同约定，守护被监护人的合法权益；二是必须依照合同约定，代理被监护人展开民事活动；三是必须依照合同约定，管理被监护人财产；四是必须依照合同约定，并履行其他监护职责；五是必须定期向被监护人汇报监护情况，并接受监督。而意定监护人权利通常包括三个方面：一是依据合同以被监护人名义自由从事法定监护行为或活动，其相应的法律后果由被监护人承担；二是依据合同以被监护人名义自由从事约定监护行为或活动，其相应的法律后果由被监护人承担。三是按照监护协议规定取得相应报酬或财产。

记者：担心监护人贪图被监护人的钱财怎么办？

史凤林：关于担心监护人贪图被监护人的钱财怎么办？我国《民法典》对此没有作相应规定，但是解决此问题可以通过三方面措施来解决：一是被监护人可以与意定监护人在合同中明确约定，哪些是监护人履行监护职责应取得的钱财，哪些是监护人不能取得的钱财；二是法律法规可以进一步细化相关规定，指定意定监护的监督实施机构或人员，加强对意定监护行为的监控，预防和制止监护人违法和违约侵害被监护人财产；三是建议我国法律创设老年人意定监护的公益诉讼制度，通过司法途径妥善化解此类纠纷。

记者：监护人可以收取报酬吗？

史凤林：关于监护人是否可以收取报酬问题，目前我国法律法规并未对此做出明确规定，但实践中监护人可以收取报酬，被监护人与监护人可以在意定监护合同中具体约定。其法理的依据包括两个方面：一方面是监护制度属于私法范畴，因此，按照私法意思自治原则，只要法律没有禁止性规定当事人可以自由协商确定监护报酬；另一方面我国属于社会主义国家，按照社会主义诚信、友善的核心价值观，鼓励提倡当事人之间无偿团结协作、互帮互助行为，但无偿不收取报酬行为属于道德提倡范畴，不能强制实施。

记者：意定监护可以撤销或解除吗？

史凤林：关于意定监护是否可以撤销或解除问题，《民法典》1046条明确规定意定监护合同能够变更或者终止。一般通过两种方式：一是协议变更或终止，即被监护人与监护人协商一致，并以书面形式作出可以变更或解除；二是法定变更或终止，即被监护人恢复完全民事行为能力的，意定监护合同终止。但是，被监护人是否恢复完全民事行为能力应当通过司法确认较为妥善。

记者：养老机构能否担任意定监护人？

史凤林：关于养老机构能否担任意定监护人问题，目前我国法律法规并未对此做出明确规定，按照监护制度立法目的和比照《继承法》相关规定，本人认为可以。1985年《继承法》第三十一条公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。因此，养老机构可以担任意定监护人理由包括两个方面：一方面从意定监护制度立法背景和立法目的而言，意定监护设立通常是基于被监护人没有法定监护人或法定监护人无法履行监护职责，法律授权被监护人与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。养老机构作为目前最主要老年服务组织自然可以。另一方面从一定监护制度性质而言，监护作为私法规范，《民法典》等法律法规只要没有养老机构担任意定监护人的禁止性规定，按照法律无禁止即可为的私法原则，自然可以由当事人自由协商确定。

总之，2024年12月30日，《中共中央 国务院关于深化养老服务改革发展的意见》明确提出，“畅通老年人获得法律援助、公证服务绿色通道，探索建立老年人意定监护实施机制”。一方面说明当前面对我国老龄化进程不断加速，全国数字庞大的独居老年人可能面临的托老难题和困境。另一方面需要老年人监护制度主动适应老年群体养老服务需求，从意定监护制度相关立法不断细化、操作化，真正建立和形成老年人意定监护制度实施的有效机制。（雷蕾）